“Il pense que la clause” discours ou débat “est une protection essentielle de l’article I, pour la législature”, a déclaré l’une des deux personnes familières avec la pensée de Pence, qui a parlé sous couvert d’anonymat pour discuter de sa stratégie juridique. «Il pense que cela va vraiment au cœur de certains problèmes de séparation des pouvoirs. Il se sent obligé de maintenir cette protection, même si cela signifie la plaider.
L’argument prévu de Pence vient à la suite d’une perquisition du FBI dans deux de ses maisons après que son avocat ait volontairement signalé des documents classifiés chez lui le mois dernier – l’entraînant dans un fourré de drame de traitement de documents qui a également pris au piège Trump et le président Joe Biden. Alors que les assistants de Pence disent qu’il prend cette position pour défendre un principe de séparation des pouvoirs, cela lui permettra d’éviter d’être perçu comme coopérant avec une enquête politiquement préjudiciable à Trump, qui reste la figure de proue du Parti républicain.
Pence se prépare à lancer une campagne présidentielle contre son ancien patron. Les aides s’attendent à ce que l’ancien vice-président réponde à l’assignation – et à ses plans pour y répondre – lors d’une visite dans l’Iowa mercredi.
Mais quelles que soient ses conséquences politiques, l’argument du camp de Pence signifie que Smith pourrait se retrouver dans un pétrin juridique.
En effet, la question juridique de savoir si le vice-président bénéficie des mêmes protections «discours ou débat» que les membres du Congrès reste largement en suspens, et les spécialistes de la constitution disent que Pence soulevant la question obligera presque certainement un tribunal à intervenir. Cela pourrait prendre mois.
“Il s’agit certes d’un domaine constitutionnellement trouble sans résultat clair”, a déclaré Mark Rozell, politologue de l’Université George Mason, spécialisé dans le privilège exécutif. “Puisqu’il y a une fonction législative impliquée dans le fait que le vice-président préside le Sénat, un tribunal pourrait très bien décider qu’il doit traiter de la portée du privilège de parole ou de débat et s’il s’appliquerait dans ce cas.”
Bien que les vice-présidents ne soient pas techniquement des sénateurs, ils sont chargés de briser l’égalité des voix à la chambre haute. Et tous les quatre ans, le 6 janvier, ils mènent le dépouillement électoral qui facilite le transfert du pouvoir d’une administration à l’autre. La croisade de Trump de plusieurs mois pour faire pression sur son vice-président pour faire dérailler la victoire de Biden – qui est au cœur de l’enquête de Smith – s’est entièrement concentrée sur les fonctions de Pence en tant que président du Sénat, ce qui, selon les juristes, donne du crédit au cas de Pence.
“Je pense qu’il y a une possibilité plausible [speech or debate] argument ici », a fait écho Josh Chafetz, professeur de droit constitutionnel à l’Université de Georgetown. “Et je serais surpris si Pence n’y arrivait pas. Après tout, une grande partie de l’action ici s’est déroulée en termes d’arguments sur la façon dont il devrait gouverner depuis le fauteuil.
L’affrontement arrive à un moment sensible dans l’enquête de Smith, qui semble toucher à sa conclusion. En règle générale, les procureurs attendent d’assigner à comparaître les hauts responsables juste avant de prendre des décisions d’inculpation. En plus de la demande de témoignage de Pence, un défilé de témoins de haut niveau de l’administration Trump a défilé dans les salles scellées du grand jury du palais de justice fédéral de Washington ces dernières semaines.
Et cela présente une nouvelle ride pour Pence alors qu’il effectue des mouvements typiques d’un espoir de la Maison Blanche, y compris son voyage dans l’Iowa cette semaine. Après avoir affronté les élections de 2020 de front à la fin de l’année dernière avec un livre et éditorialil a largement évité un sujet qui risque de provoquer une confrontation avec son ancien patron et possible futur adversaire présidentiel.
La plupart des commentaires depuis que Smith a assigné Pence à comparaître se sont concentrés sur la question de savoir si Trump pourrait empêcher Pence de témoigner en invoquant le privilège exécutif – une protection constitutionnelle non écrite qui permet aux présidents de maintenir la confidentialité des conversations de haut niveau (un L’avocat de Trump a déclaré dimanche à CNN que Trump a l’intention d’affirmer le privilège exécutif sur le témoignage de Pence).
Mais demander l’immunité du Congrès aiderait davantage Pence à éviter une collision avec Trump et pourrait s’avérer plus efficace – un point que les juristes disent être négligé. En effet, contrairement au privilège exécutif, qui a des limites qui peuvent être surmontées dans les procédures pénales, les protections de la clause « discours ou débat » sont restées pour la plupart impénétrables dans les enquêtes relatives aux fonctions officielles des législateurs, de leurs assistants ou d’autres responsables du Congrès.
Le DOJ a, notamment, plaidé dans le cadre d’un litige civil que la clause «discours ou débat» protège le vice-président lorsqu’il travaille sur les affaires du Sénat. Le département explicitement affirmé en 2021 que Pence était protégé par la clause «discours ou débat» dans un procès civil lié à son rôle de président de la session du 6 janvier du Congrès.
Le Sénat, lui aussi, a longtemps soutenu que l’implication du vice-président dans ses affaires « relèverait de la sphère législative et serait protégée par la clause de discours ou de débat ».
Les tribunaux n’ont jamais statué explicitement sur ce front, mais ont laissé entendre au fil des ans que les vice-présidents devraient bénéficier d’un certain niveau de privilège constitutionnel découlant de leur rôle unique dans deux branches du gouvernement.
Un argument de “première fois”
Roy Brownell , ancien avocat du chef de la minorité au Sénat Mitch McConnell et auteur de un article de premier plan sur le privilège vice-présidentiela déclaré que si Pence affirme finalement les protections “de la parole ou du débat”, ce sera “la première fois qu’il sera clairement exprimé que le vice-président revendique son propre privilège constitutionnel”.
Même lorsque Dick Cheney a cherché à étendre les pouvoirs de la vice-présidence à un degré historiquement sans précédent – déclenchant de nombreuses batailles judiciaires – il n’a jamais officiellement invoqué la protection, a noté Brownell.
Brownell a également souligné que les décisions de justice ont conclu que la protection « de la parole ou du débat » s’applique aux fonctionnaires du Congrès qui effectuent des « enquêtes sur les faits » liées à leur travail. Pence, a-t-il dit, pourrait caractériser son pré-janvier. 6 conversations avec Trump et d’autres dans le cadre d’une recherche sur la manière dont il pourrait statuer sur des questions liées au collège électoral.
Il n’est toujours pas résolu si la session du 6 janvier du Congrès compte légalement comme une affaire «législative», cependant. De plus, même si les tribunaux considèrent le rôle de Pence comme un rôle législatif, les juges devraient encore décider si la clause de “discours ou débat” le protège d’avoir à témoigner de ses conversations avec le monde Trump au sujet de la tentative de renverser l’élection.
“C’est une bonne question”, a déclaré Stan Brand, qui était avocat général de la Chambre des représentants sous l’ancien président Tip O’Neill. “Du point de vue de la procédure, cela crée une autre couche d’arbitrage judiciaire potentiel et cela compliquera certainement les efforts pour faire appliquer l’assignation à comparaître.”
Quelques experts a souligné la récente Cour d’appel du 11e circuit décision que ouvert la voie trop tard. Lindsey Graham (RS.C.) pour témoigner devant des enquêteurs locaux en Géorgie – qui enquêtent également sur les efforts de Trump pour renverser l’élection. Graham a d’abord protesté, affirmant que la protection «discours ou débat» devrait l’empêcher de témoigner du tout.
Mais le circuit a statué que Graham pouvait être contraint de témoigner tant que les enquêteurs éloignaient leurs questions de tout ce qui concernait ses responsabilités législatives. La Cour suprême a refusé d’intervenir.
Pence pourrait finalement atterrir au même endroit, mais on ne sait pas quels aspects de sa participation à la session du 6 janvier du Congrès ne relèveraient pas de ses fonctions officielles. Des témoins de haut niveau de l’administration Trump, alors qu’ils avertissaient le président de l’époque de ne pas faire pression sur Pence sur la façon dont il comptait les votes électoraux, ont clairement indiqué qu’ils le considéraient comme occupant un rôle législatif unique le 6 janvier.
“Le vice-président agit en tant que président du Sénat”, se souvient l’ancien procureur général adjoint Steven Engel en disant à ses collègues de témoignage au comité restreint du 6 janvier. “Ce n’est pas le rôle du ministère de la Justice de fournir aux responsables législatifs des conseils juridiques sur l’étendue de leurs fonctions.”
Le contrepoint
Cependant, tous les juristes ne conviennent pas que les vice-présidents bénéficient des privilèges du Congrès. L’ancien avocat de la Maison Blanche, Neil Eggleston, a déclaré que le texte de la clause “discours ou débat” ne s’applique à personne d’autre qu’aux législateurs.
“Le langage littéral est que cela s’applique aux” sénateurs et représentants “”, a déclaré Eggleston, qui a conseillé l’ancien président Barack Obama de 2014 à 2017. “Je pense que, d’après le langage, cela ne s’applique pas et l’argument est complètement frivole.”
Pourtant, il est difficile de prédire exactement comment les tribunaux traiteraient l’argument. La Cour suprême a confirmé à plusieurs reprises le privilège exécutif exercé par les présidents, bien que la Constitution ne fasse aucune référence à ce concept.
Pendant ce temps, le GOP House se bat contre une procédure devant un grand jury de son propre chef contre Rep. Scott Perry (R-Pa.), qui est invoquant les mêmes protections constitutionnelles pour protéger ses communications de Smith et de son équipe.
Perry, un allié clé dans la tentative de Trump de saisir un second mandat, a soutenu que la clause «discours ou débat» devrait interdire aux procureurs d’accéder à son téléphone – que le FBI a saisi l’année dernière – mais un juge fédéral s’est prononcé contre lui en décembre. Une cour d’appel a secrètement suspendu cette décision le mois dernier et prévu des plaidoiries sur la question pour le 23 février. La Chambre a déposé un long mémoire lundi pour défendre l’argument de Perry.
